同时，虽然交警是选择性地对交通违法行为进行执法，但这并不意味着交通行政法律秩序就无法维护。

另一方面，下级法院审判质量堪忧，第三审法院并为事实审乃不得已而为之。二、清末以来的学界通说与立法(一)德日立法例清末以来的近代中国法律改革基本上是直接习自日本，间接取自德国。

(34)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第108-109页。以及对法条所谓未经合法代理，列举出种种情形(28年上1887号)。议增庭员，虽在所不免，而势必有限。第371条详细列举了程序违法的情形：有左列情形之一者，其判决当然为违背法令：1.法院之组织不合法者，2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者，3.禁止审判公开，非依法律之规定者，4.法院所认管辖之有无系不当者，5.法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者，6.除有特别规定外，被告未于审判期日到庭而径行审判者，7.依法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者，8.除有特别规定外，未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者，9.依本法应停止或更新审判而未经停止或更新者，10.依本法应于审判期日调查之证据未予调查者，11.未予被告以最后陈述之机会者，12.除本法有特别规定外，已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决者，13.未经参与审理之推事参与判决者，14.判决不载理由或所载理由矛盾者。小标的额的民事诉讼与轻刑案件原则上二审终审，其他案件当事人都有权上诉至第三审。

故如记录已经灭失无存，第三审法院即无从行使其职权，据为法律上之裁判。(20)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第911页。民国时期，第三审实行权利性上诉，将最高法院的功能主要定位于民刑上诉案件的终审机关，必然无法避免上诉案件过多以及由此而来的案件积压问题。

判决于下列各款情形，以违背法律论(第569条)。第三审法院专以调查第二审裁判有无违背法令为职权，而行使此项职权，则以该事件之诉讼记录为必要根据。(20)(二)最高法院判决例与民国北京政府大理院同时行使司法解释权与最高审判权不同，南京国民政府司法院并不直接掌理民刑案件之审判。(1877年《德国民事诉讼法》第511条)上告非以判决之违背法律为理由，不得为之。

法院判决书理由项下未列入上诉人提出的文书证据，即属于《民事诉讼法》所谓的判决不备理由，该判决自属违背法令(29年上字842号)。但是，第三审判决书仍应记明当事人之声明及法律上之陈述。

下级法院不完善者，诉讼当事人往往缺乏保障。(14)怀效锋主编：《清末法制变革史料》(上卷)，中国政法大学出版社2010年版，第533-534、689页。其中《大清民事诉讼律(草案)》规定：上告非以第二审判决违背法律为理由者不得为之(第567条)。(13)1911年，《刑事诉讼律(草案)》与《民事诉讼律(草案)》编纂完成，根据其相关规定，刑事与民事第三审(上告)均为法律审。

要之下级法院之组织，果能健全，岂独可实行法律审而已，为减轻人民之讼累计，虽将现行上诉第三审之限制，更为严格规定，亦有利而无弊也。(19)郭卫：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社2013年版，第853页。原审判决后刑罚有废止、变更或免除者，得为上诉之理由(第393条)。(36)最高法院编：《三年来之最高法院》，最高法院1934年版，第107-108页。

此项证据之取舍属于事实审法院之自由判断，不能作为上诉理由(29年上字16号)。(15)郭卫编：《六法全书》，会文堂新记书局1941年版，第407-408页。

⑨3.第三审专为法律审，与第二审之兼为事实审不同。其理由有二：(1)事实之认定，宜有限制。

(12)商务印书馆编译所编：《大清新法令》(点校本)(第1卷)，李秀清等点校，商务印书馆2010年版，第390、398页。但在其他大多数的城乡，法律的执行与诉讼纷争的解决，相较于前清时代，进展可能并不太多。若第三审审查第二审判决，以其认定事实不明了或不免遗漏，亦不得自行调查，应发回第二审更为审判。上告不得提出新证据(9年上字238号)。(11)夏勤述、王材固疏：《刑事诉讼法》，载李秀清、陈颐编：《朝阳法科讲义》(第7卷)，洪冬英、沈伟点校，上海人民出版社2014年版，第744页。可是第三审法院若频繁介入事实认定问题，从工作量来看几乎是不可能完成的任务，最高审判机关并为第三审法院时其压力会更大。

如果实行之后，全国之民刑第三审诉讼，前此尚有各高等法院分任其事者，势必全集于最高法院之一机关。其一，关于审判庭之组织违法、未经参与审理的法官参与判决的问题，有判决例如下：辩论终结后，遇有必要情形再开辩论时，如果此时负责审判之推事更易，必须更新审判之程序，否则判决即属违背法令(21年上字1635号)。

凡不适用法则，或适用有不当者，谓之违背法律。本文将其重新分类如下：(25)(1)第三审为法律审，不为事实之调查。

关于第三审(上告)为法律审，大理院先后作出四个司法解释，确立了如下三个规则：(17)(1)第三审原则上为书面审：除因调查本院职权内得调查之事实问题关系各点，认为有必要情形者外，概以书面审理，一则系维持当事人之利便，一则图诉讼进行之敏速。与此同时，最高法院也指出，这是一个缓进的过程。

需要各高等法院推事养成慎断与负责的精神，在第三审之前把好最后一道事实审之关卡。另外，尽管判决书漏列辩护人之姓名，但有审判笔录证明辩护人出庭陈述意见者，不属判决违法(25年上字7455号)。④聂鑫：《近代中国审级制度的变迁：理念与现实》，《中外法学》2010年第2期，第259页。难免案件激增、不堪重负，基于现实考虑也不得不向第三审为法律审回归：以吾国幅员之广、生齿之繁，最近法院组织法及采取三级三审制。

案件进入到第三审后，可以采用书面审，其卷宗应移送至最高法院。到了民国北京政府时期，第三审为法律审已成为教科书的通说，在学理上也日渐精致化，笔者试摘录如下：1.上告手续，专调查前判决关于适用法律之当否故学者又称上告为法律的控诉。

其一是轻微程序瑕疵不影响裁判结果。(44)居正：《十年来的中国司法界》，载范忠信等编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版，第349页。

与此同时，仍保留对法定最高本刑为死刑或无期徒刑的重罪之全面审查，也即在程序法上仍然并为实质的审查。上诉案件激增，尤以刑事为甚，乃不得不先就7年有期徒刑以下之罪，实行法律审，俟有成绩，再逐渐推广范围。

研究第三审为法律审的法定原则在近代中国的实践与妥协，对于我们认识今天的司法改革也有参考意义。(45)居正：《最高法院厉行法律审之步骤——在国府7月1日纪念周报告》，《中华法学杂志》1935年第6卷第3号，第105-107页。即使在中央之大理院，也未见得可以完全排除政治干扰。(29年上字1470号)当事人在第三审不得变更其原有之主张。

可是，由于诉讼中的‘事实与‘法律并不存在本体论或认识论的根本区别，难以通过定义来直接甄别‘事实问题与‘法律问题。最高审判机关要想落实纸面上的立法、厉行狭义的法律审，只能选择试行与缓进。

既与判决内容之当否无关，即不得以此为上诉之理由。即便启动了完善四级法院审级职能定位改革，最高审判机关依然无法轻言放弃事实审。

在最高法院的规划中，转变最高法院职能定位，强化其法律解释、统一法律适用职能，不断减少第三审的事实审是一个长期的过程。而吾国现实，第三审法院则并为程序法上之实质的审认。